672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname, 1 Eylül 2016 günü, 29818 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak, yaklaşık 50.000 personel kamu görevinden çıkarılmıştır (meslekten ihraç edilmiştir).

672 sayılı KHK’nin 2/1maddesi aynen şöyledir;

MADDE 2- (1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan;

a) Ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden,

b) Ekli (2) sayılı listede yer alan kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından,

c) Ekli (3) sayılı listede yer alan kişiler Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından,

ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan kişiler Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından,

başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.”

672 sayılı KHK ile on binlerce kamu görevlisinin meslekten ihraç edilmesinden sonra, hukuki açıdan tartışmalı bir süreç yaşanmaktadır. Meslekten ihraç edilenlerin yasal hakları nelerdir? Şimdi soru cevap yöntemi ile konuyu değerlendirelim.

 

 

1-Meslekten ihraç edilenler dava açabilir mi?

 

Anayasa’nın 125/1 maddesi “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” hükmünü içermekte olup son derece açıktır. Başka bir ifade ile idarenin hiçbir işlemi yargı denetimi dışında tutulamaz.

 

Anayasa’nın 36/1.maddesi “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Hükmünü içermektedir. Bu anlamda bireylerin dava açma ve savunma hakkı Anayasanın koruması altındadır.

 

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 21/1. maddesi 1. fıkrasındaki; “Devlet memurları kurumlarıyla ilgili resmi ve şahsi işlerinden dolayı müracaat; amirleri veya kurumları tarafından kendilerine uygulanan idari eylem ve işlemlerden dolayı şikayet ve dava açma hakkına sahiptirler.” hükmünü içermektedir.

 

Bu nedenlerle, 672 sayılı KHK ile meslekten ihraç edilenler, idari işlemin iptali istemiyle iptal davası açabilecektir.

 

Anayasa’nın 148/1.maddesi uyarınca 672 sayılı KHK’nin iptali istenemeyeceği ilişkin değerlendirmeler doğru değildir. Anayasa’nın 148/1.maddesi “Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.” hükmünü içermektedir. Anayasa’nın 148/1.maddesi ile olağanüstü hal kapsamında çıkartılan KHK’lere şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı belirtilmektedir. Bu Anayasa’nın 50 maddesine göre (Anayasal yargı) ana muhalefet partisi veya 110 milletvekilinin imzası ile KHK’ların iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı ile ilgili olup, kamu görevlilerinin meslekten ihracı ile ilgili değildir.

 

Şua ayrım son derece önemlidir. Meslekten ihraç edilen kamu görevlileri 672 sayılı KHK’nin iptali istemiyle dava açmayacaktır. Yukarıda da açıklandığı üzere, Anayasa’nın 50 maddesi uyarınca bireysel olarak böyle bir davanın açılması da mümkün değildir.

 

Meslekten ihraç edilen kamu görevlileri, genel düzenleyici işlem olan 672 sayılı KHK’nin, birel işlem niteliğindeki kendileri ile ilgili meslekten ihraç kararının iptali istemiyle dava açabilecektir.

 

2-Meslekten ihraç edilenlerin açacakları davada görevli ve yetkili yargı yeri hangisidir?

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 33. maddesi “1.Kamu görevlilerinin atanması ve nakilleri ile ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlilerinin yeni veya eski görev yeri idare mahkemesidir.

2. Kamu görevlilerinin görevlerine son verilmesi, emekli edilmeleri veya görevden uzaklaştırılmaları ile ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer idare mahkemesidir.” hükmünü içermektedir.

Bu anlamda meslekten ihraç edilenlerin açacakları iptal davasında görevli yargı yeri idare mahkemeleridir. Yetkili mahkeme ise İYUK 33/2.maddesi uyarınca kamu görevlisinin son görev yaptığı yer idare mahkemesidir.

 

3-672 sayılı KHK ile meslekten ihraç edilenlerin açacakları iptal davası için süre ne zaman başlayacaktır?

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7.maddesinin “1. Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür.

2. Bu süreler;

a) İdari uyuşmazlıklarda; yazılı bildirimin yapıldığı, tarihi izleyen günden başlar.” hükmüne göre meslekten ihraç edilen kamu görevlileri tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde dava açmaları gerekir.

 

672 sayılı KHK’nin 2.maddesi “Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz.” hükmünü içermektedir. Bu nedenlerle, meslekten ihraç edilen kamu görevlilerine ayrıca tebligat yapılmayacağından dava açma süresi KHK’nin Resmi Gazete’de ilan edildiği tarih 1 Eylül 2016 tarihinden itibaren başlayacaktır.

Bu nedenlerle, 672 sayılı KHK ile meslekten ihraç edilenlerin, 1 Eylül 2016 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde iptal davası açabilir. Kanunda belirlenen 60 günlük süre hak düşürücü süredir. Bu nedenle, 60 gün geçtikten sonra bu haktan yararlanmak mümkün değildir.

4-672 sayılı KHK ile meslekten ihraç edilenlere “savunma” hakkı verilmemesi iptal davası açısından ne anlam taşıyor?

672 sayılı KHK ile görevli memurlara herhangi bir soruşturma, tebligat yapılmaksızın ve savunma hakkı verilmeden meslekten ihraç kararı verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ve Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının dikkate alınmaması son derece ilginçtir.

Savunma hakkının kutsallığı, disiplin hukukunda, ceza muhakemesi ve hukuk muhakemesi gibi önemlidir. Nitekim kanun koyucu da, idari bir kovuşturma neticesinde verilen disiplin cezalarında, savunma hakkını anayasal güvence altına almıştır [1].

Anayasamızın 129. maddesinin 2. fıkrasına göre: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.”

Anayasadaki bu düzenlemeye paralel olarak Devlet Memurluğu Kanunu’nda benzer bir düzenlemeye gidilmiştir. Bu kanunun 130. maddesine göre “Devlet Memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memur savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.”

Danıştay vermiş olduğu birçok kararda, bu ilkenin uygulanmasının soruşturmanın hukukiliği açısından ne kadar önemli olduğunu gösteren neticelere varmıştır:

“(…) Olay hakkında Görevden Çıkarma cezası önerilen davacı(ya)… savunma hakkının tanınmadığı görülmektedir. Görevden Çıkarma Cezası sonucu itibarıyla çok ağır bir ceza olduğundan, Yüksek Disiplin Kurulunca ayrıca savunma alınmadan, davacının anılan ceza ile cezalandırılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. ”[2]

Bu nedenlerle, soruşturma açılıp muhataplara savunma hakkı tanınmadan, 672 sayılı KHK ile kamu görevinden ihraç kararı verilmesi yasal dayanaktan yoksundur.

 

5-Kanun Hükmünde Kararnamelerin hukuki yapısı ve çerçevesi nedir?

Kanun Hükmünde Kararname (KHK) müessesesi hukukumuza 1961 Anayasasına  (m. 64), 1971 yılında yapılan değişiklikler sırasında girmiştir. 12 Eylül 1980 askeri müdahalesinden sonra Milli Güvenlik Konseyi tarafından çıkarılan bir kararla 1961 Anayasası'nın KHK'lerle ilgili maddesinde bazı değişiklikler yapılmıştır. 1982 Anayasası ise hukuki rejimIeri farklı iki KHK türü kabul etmiştir. Olağanüstü hal ve sıkıyönetim sırasında çıkartılan KHK'ler ilk kez özel bir hukuki rejime bağlanarak düzenlenirken; olağan dönemde çıkarılacak KHK'ler de 1961 Anayasası'ndan farklı biçimde düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 121/3.maddesi; “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclis’ce onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir.” hükmünü içermektedir.

Olağanüstü hal süresince, bu halin gerekli kıldığı konularla sınırlı olacak şekilde kanun hükmünde kararname çıkarılabilir. Olağanüstü halle ilgili kanun hükmünde kararnameler, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılır ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onayına sunulur. Ancak bu onay, kararname için bir yürürlük şartı değildir. Meclisin KHK’yı onaylaması, onu bir kanun haline getirmez ve onaylamadığı durumda da o güne kadar alınan tedbirleri geçersiz kılmaz. Meclis kararnameyi onaylamazsa, o tarih itibariyle kararname yürürlükten kalkar.

Olağanüstü halle ilgili kanun hükmünde kararnamelerde; yer, süre, konu ve kapsam sınırı vardır. Olağanüstü Hal Kanunu’nun düzenlemediği ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla sınırlı kanun hükmünde kararname çıkarılabilir, fakat kanunla düzenlenmesi gereken kalıcı konulara KHK’da yer verilmesi yöntemi izlenmemelidir. Çünkü olağanüstü hal kalktığında, ilgili KHK’ların yürürlüğü de son bulacağından, kalıcı düzenleme ve değişiklikler hukuki dayanaktan yoksun hale gelebilecektir. Ayrıca, KHK’ların Anayasa m.91’de düzenlenme sebebi de acil işlerle sınırlı olduğundan, tedbir dışında kalan kalıcı konularda ve özellikle olağanüstü hal dönemlerinde TBMM’nin iradesi devre dışı bırakılmamalıdır.

Özetle; her durumda yürürlükte olan ve olağanüstü halde askıya alınmayan “hukuk devleti” ilkesi uyarınca olağanüstü hale sebebiyet veren tehlikenin bertarafının hukuk zemininde gerçekleştirilmesi ve mümkün olan her durumda özellikle kalıcı düzenlemelerde Meclis iradesinin aranması isabetli olacaktır. Böylece, Milletin iradesini temsil eden Meclisin verdiği meşruiyet olağanüstü hal döneminde getirilen kalıcı düzenlemelerin tartışılmasını önleyecektir.

Olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK ve kanunların keyfi olmaması, Anayasa m.15/2 ile İHAS m.15/2’nin öngördüğü sınırları dikkate alması şarttır. Olağanüstü hal döneminde de yapısal değişikliklerin gerçekleştirilmesi mümkündür. Ancak burada izlenecek ince çizgi, tedbirin ötesine geçen kalıcı değişikliklerde Meclisin çıkaracağı kanun pratiğinin terk edilmemesi olmalıdır. Mevcut durumda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlarda öngörülen yargılama usullerine ilişkin hükümler yürürlüktedir. Buna Anayasa da dâhildir, hatta Anayasa normlar hiyerarşisinin üstünde yer alarak, hem KHK’ların ve hem de kanunların çerçevesini belirler [3].

6-672 sayılı KHK ile meslekten ihraç edilen kamu görevlilerinin itiraz ve dava açma hakkı olmadığına ilişkin iddialar hukuki midir?

672 sayılı KHK ile meslekten ihraç edilme işleminin dava denetimi dışında tutulmasına ilişkin değerlendirmeler yasal dayanaktan yoksundur. Yukarıda ayrıntıları ile açıkladığımız üzere, hukukumuzda böyle bir sınırlama olmadığı gibi, hiçbir idari işlemin yargı denetimi dışında tutulamayacağı da açıkça ifade edilmiştir.

İç hukukta mahkemeye erişim hakkının engeli; hem anayasal ve hem de yasal düzenlemelerle mahkemeye başvurunun yasaklanması nedeniyle başvurunun yapılmaması veya yapılamamasını ve hem de iç hukukta yapılan bir başvurunun mahkemeye erişim hakkı yasaklandığından le reddini kapsar.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi 23.06.2016 tarihli ve 20261/12 başvuru numaralı Baka - Macaristan kararında, başvurucunun iç hukukta mahkemeye erişim hakkının kısıtlandığından le doğrudan yaptığı başvuruyu kabul etmiş ve bu kısıtlılığın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkının ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

Bu karar ışığında doğru olan, ister 667 sayılı KHK m.3 ve 4’de öngörülen usule ve isterse diğer KHK’larda belirtilen “ekli liste” usulüne göre meslekten ihraçlar olsun, bu ihraç kapsamına girenlere iç hukukta yargı yolunun açık olduğudur. Aksi halde; sonradan Anayasa, kanun veya KHK değişikliği ile hak arama hürriyetinin kısıtlanması, dürüst yargılanma hakkının ihlali anlamını taşıyacaktır.

Örneğin İHAM’ın 18.12.1996 tarihli Aksoy-Türkiye kararında, gerekçesi ve haklılığı açıklanamayan 14 günlük gözaltı süresinin keyfi olduğuna ve işkence ve kötü muamele yasağı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

 

7-672 sayılı KHK ile meslekten ihraç edilen kamu görevlileri Anayasa Mahkemesine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurabilir mi?

Anayasa’nın 148. maddesi uyarınca  “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.” hükmünü içermektedir.

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için bireysel başvuru kapsamında tüm iç hukuk yollarını tüketilmesi gerekir. Ancak bu koşulda Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulabilir. Başka bir anlatımla önce idari işlemin iptali istemiyle dava açılmalı, mahkemenin vereceği karar kesinleşmesinden sonra Anayasa Mahkemesine başvurulmalıdır.

Anayasa Mahkemesi istemi redderse, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurulabilir.

Anayasası’nın  90. maddesi “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü ile Uluslararası Sözleşmeler iç hukukumuzun bir parçası haline getirilmiştir.

Türkiye tarafından 3 Temmuz 2002 tarihinde Strasbourg’da imzalanan “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Önündeki Yargılama Sürecine Katılan Kişilere İlişkin Avrupa Sözleşmesi 12.05.2004 tarih ve 25460 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Önündeki Yargılama Sürecine Katılan Kişilere İlişkin Avrupa Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi uyarınca iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir.

17.07.2004 tarih ve 25525 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2004/7547 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Önündeki Yargılama Sürecine Katılan Kişilere İlişkin Avrupa Sözleşmesi” gereğince tüm iç hukuk yoları tüketildikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru hakkı bulunmaktadır.