Yıllar önce;''...Özetle, demokratik bir toplumun insanı, güne söyleyeceği ya da yazacağı bir sözün, yazının suç olup olmayacağı kaygısıyla başlayamaz. Çünkü özgürlük asıldır. Hukuk insanı özgürleştirdiği oranda meşrudur...<< sözüne rastlamıştım.

 

***

 

            1999 tarihli bir Yargıtay kararında geçen bu düşünce; şahsımda olduğu gibi, Hukuk'un asıl hedefini öğrenmek isteyenler için bir ders niteliğindedir ki şahsen karşılaştığım her hukuki olayda ilk sorduğum soru da bu olmuştur.''HUKUK İNSANI ÖZGÜRLEŞTİRMİŞ Mİ?

 

            Aynı şekilde; satır satır dersler çıkaracağınıza inandığım bu ''KARŞI OY'' da verilen örneklerin her birinde durunuz, düşününüz, yargılayınız ve  sonra da; ''Acaba şu an ben bunu yapsam yargılanır mıyım?'' sorusunu kendinize sorunuz.

 

            Aldığınız cevaplar sonrası, ne kadar özgür olduğunuza, başka bir değişle; Hukuk’un sizi ne kadar özgürleştirdiğine ve bu durumun meşruiyetine siz karar verin.

 

***

 

            Maalesef son olmayacağına inandığım gazeteci-yazar Can DÜNDAR'ın tutuklanması ile Diyarbakır Baro Başkanı Avukat Tahir ELÇİ'nin infaz edilmesi olaylarının şifrelerini,  belki de, bu KARŞI OYDA bulabiliriz diye bu yazıda sizlerle aynen paylaşıyorum...

 

***

 

            <<Üçüncü bin yıla girerken, Türkiye'yi çetin bir hukuk sınavı beklemektedir. İnsanları özgürleştiren bir hukuk anlayışını uygulamaya yansıtamamış bir Türkiye, yasalarını benimsediği ülkelerin gerisinde kalmaya yargılı bir Türkiye'dir. Böyle bir durum, elbette ülkenin yararına olamaz. Türkiye özgürlükler/halklar sorunlarını çözerek üçüncü bin yıla girmelidir.

 

            Bunlardan biri de hiç kuşkusuz düşünceyi açıklama özgürlüğü sorunudur,

 

            Düşünce özgürlüğü ve dolayısıyla eleştirel akılcılık, demokratik toplumlarda vazgeçilemez bir değerdir.

 

            Demokratik toplumda, bireyler düşündükleri gibi konuşmalı, yazmalı; konuştukları, yazdıkları gibi düşünmelidirler. Bunlar örtüşmezse, orada ikiyüzlülük ve aldatma egemen olur.

 

            Volney'in , Renan'ın <İsa'nın Yaşamı> adlı yapıtlarıyla Hugo'nun Zola'nın konuşma ve yazılarında Hıristiyanlığa, Kiliseye onaylanamayacak oranda saldırıda bulundukları ve özgür Fransa'nın bunlar karşısındaki tutumu bilinmektedir.

 

            Amerika'da çevrilen filminde siyahlar beyazları doyasıya aşağılamışlardır. Ama eleştiri ve hoşgörü bilinci filmi yasaklamayı önlemiştir. Ülkemizde ise 1970'lerde TRT'de oynanan filmi, bir meslek adamını ahlaka aykırı düşen davranışına, o meslek grubunun örgütü katlanamamıştır.

 

            B. Shaw: <İngiliz kibarları, zenginliğin kutsandığı bir tapınak ve bakirelerin satıldığı bir pazardır>, <İngilizler, şaşkın, kibirli, budala bir ulustur>, <...Bu ülkede başbakan olmaktansa köpek olmayı yeğlerim>, J. P. Sartre: der ve Fransızlara diye saldırırken, ne İngilizler ne Fransızlar yazarlarını cezaevine sokmayı düşünmüşlerdir.

 

            Yazar Averçenko, adlı yapıtında Lenin'le alay etmiş ve ona sövmüştür. Buna karşılık Lenin şunları yazmıştır:

 

            Bir süre önce, Fransız Cumhurbaşkanı Chirac ve Başbakanı Jospin, ikinci dünya savaşında Fransa'nın yahudilere karşı suç işlediğini itiraf edebilmişlerdir; Fransızlar bu itiraflara tepki göstermek şöyle dursun, bu devlet adamlarını alkışlamıştır.

 

            Japon Tarihçisi Saburo İenega, Japon Tarihi adlı yapıtında, Japon ordusunun Çin'de, Singapur'da ikinci dünya savası sırasında kimyasal silah kullanarak suç işlediğini yazmış, yönetim kitabın okullarda okutulmasını yasaklamıştır. Ancak Japon Yüksek Mahkemesi, bilimsel/tarihsel gerçeklerin yasaklanamayacağına karar vererek yönetimin işlemini iptal etmiştir.

 

            Amerikan Yüksek Mahkemesi, protesto için bayrağı yırtmayı, düşünceyi açıklama özgürlüğüne sokmuş ve eylemin hukuka uygun olduğunu belirtmiştir.

 

            Kanada Yüksek Mahkemesi, mahkemeyi aşağılama ve ona saldırının (kopyto 1988, Coates 1989, Luscher 1985, Red Hot Video 1985) düşünceyi açıklama özgürlüğünün kapsamına girdiğini, bu özgürlüğün gerçeğin araştırılması, toplumsal ve siyasal kararlara katılma ve kişisel açılım ve zenginleşme için zorunlu bulunduğunu (Ford 1988) vurgulamıştır. (Brun, Henri/Tremblay, Guy, Droit Constitutionnel, Quebec, 1990, s. 888, 890).

 

            AİH Mahkemesine göre Sözleşme, hakları, kuramsal ve yanılsama biçiminde değil, uygulanabilir, etkili ve somut biçimde güvence altına almıştır (Artico, 13.5.1980). Çoğulculuk, hoşgörü, görüş açıklama demokratik toplumun kurucu öğeleridir. Toplumlarda, yalnızca hoşgörülen saldırgan ve zararlı olmayan görüşleri değil, toplumu yüreğinden yaralayan, sarsan, aşağılayan, rahatsız eden görüşleri/inanışları sergilemek de, düşünceyi açıklama özgürlüğüne girer (Handyside, 7.12.1976, Sunday Tim 26.4.1979, Türkiye Komunist Partisi, 30.1.1998). Din/Düşünce ve bunlar açığa vurma özgürlükleri demokratik toplumun olmazsa olmaz temelidir. Dindar, dinsiz, kuşkucu, agnostik olabilme, çoğulcu toplumda olağan yaşama biçimleridir (Kokkinakis, 25.5.1993). Öğreti aşılayan ideolojik öğrenim sözleşmeye aykırıdır. Devlet: dinler, düşünceler karşısında yansız ve öğrenim de nesnel (objektif), eleştirel ve çoğulcu olmalıdır. (Kjeldsen, 7.12.1976).

 

            AİH Mahkemesi, bu temel ilkeleri birçok kez vurguladıktan sonra daha somut olaylarda tutumunu belirgin biçimde ortaya koymuştur.

 

            Profil dergisinin, basımcısı Peter michael Ligens, Avusturya Başbakanı Kreisky için sözcüklerini kullanarak onu aşağılamış ve Avusturya mahkemelerince hüküm giymişti. Yukarıdaki ilkelerden yola çıkan AİH Mahkemesi; düşünceyi açıklama özgürlüğünün demokrasinin temel taşı, birey ve toplumun gelişmesi için zorunlu olduğunu, yalnızca sakıncasız hak ve görüşleri değil, incitici, kaygı verici olan haber ve görüşleri de içerdiğini, çoğulculuk, hoşgörü, görüş açıklama ve dolayısıyla basın özgürlüğünün demokratik toplumunun kalbi bulunduğunu vurgulayarak, Lingens'in Avusturya mahkemelerince hükümlülüğüne karar verilmesini doğru bulmamıştır (8.7.1986)

 

            Distillers Şirketinin çıkardığı Thalidomide adlı ilacın sakat doğumlara yol açması üzerine, Sunday Times, yetkiliyi olmakla suçlamış ve gazete İngiltere'de hüküm giymişti. AİH mahkemesi yukarıdaki gerekçeyle bunu da düşünceyi açıklama özgürlüğüne (md. 10) sokmuştur (26.4.1986).

 

            Forum dergisi basımcısı Gerhard Oberschlick, Parti lideri ve eyalet valisi Jörg Halder'i diye aşağılamış ve Avusturya'da hüküm giymişti. AİH Komisyonu (29/11/1995) ve Mahkemesi (1/7/1997) bu sözleri de düşünceyi açıklama özgürlüğü (md.10) içinde düşündüler (Ayrıntı için bakınız: Cohen-Jonathan, Gerard, article, 10, Commentaire, s. 365-408).

 

            Bir kez daha vurgulayayım ki, hoşgörü; davranış, düşünce başkalıklarını onaylamak, onları paylaşmak değildir. Böyle olursa, kişi kendisini hoş görmüş olur. Bu ise, başkalık öğesi taşımadığından hoşgörü kavramına girmez, giremez. Hoşgörü, onaylamadığı başkalıklara katlanmaktır ve bu yüzden başkalık ve katlanma olarak iyi ayrı öğeyi bağrında taşır.

 

            Yukarıda sergilenen AİH mahkemesinin bir kesim kararlarındaki sövgüleri, düşünce özgürlüğü kapsamında algılaması benim için de şaşırtıcıdır. Ancak, bu görüşü paylaşmasak bile, düşünceyi açıklama özgürlüğü konusunda Batının ve AİH Mahkemesinin hoşgörü sınırlarını geniş tutmaktaki bu tutumu, yargı kararlarımızı yeniden gözden geçirme konusunda, sanıyorum, bizi en azından düşündürecek boyutlardadır.

 

            Eleştiri ve hoşgörü, çağcıl ceza hukukunda, suçun hukuka aykırılık öğesini hukuka uygun kılan etkenlerdir. Eleştiride estetiği aşmamak ve incelik elbette asıldır. Ancak eleştiri estetiği aşıldığında, onaylamadığımız bu aşırılığa katlanmak, onu hoşgörü sınırları içinde değerlendirerek hukuka uygunluk öğesini geniş tutmak, toplum ve eleştirilen düşüncenin yararınadır. Korunan değerle toplum yararı arasındaki çatışma optimum denge, hoşgörünün sınırları genişletilerek kurulmalıdır.

 

            Çağcıl ceza yasaları ulusal simgeleri (md. 145), anayasal kurumlar (md. 158,  159) kutsal değerleri (md. 175) görevlilerin (md. 266) ve bireylerin onurlarını (md. 480-486) elbette koruyacaklardır, korumalıdırlar. Suç işlemeye özendirme (md. 311) yasaya uymamaya ve halkı düşmanlığa kışkırtma (md. 312) için de durum elbette böyledir. Ancak, bu konuda hoşgörü sınırları dar tutulursa, her eleştiri suç sayılırsa, korunan bu değerlerin ve toplumun gelişmesi durdurulmuş olur. Bu hem toplumun ve hem de bu değerlerin zararınadır.

 

            Bunun çarpıcı bir örneğini, dünya Salman Rüşti olayında yaşamıştır. <Şeytan Ayetleri> gibi sıradan bir roman, Humeyni'nin fetvası sayesinde hem yapıtı, hem de yazarını hak etmedikleri biçimde ünlü kılar ve zenginleştirirken, İslam'a zarar vermiştir. Aynısı, ülkesinden kaçmak zorunda kalan Bengladeş'li kadın romancı Teslime Nasrin olayında yaşanmıştır. Gerçekten, İslam, tarihsel gerçekler ve bilimsel gerekçelerle bunlara yanıt verebilecek güçte iken, sanki veremezmiş gibi bir haksız duruma düşürülerek batılı insanın kafasında yapıtın gerçeği yansıttığı, İslam'ın bundan korktuğu izlenimi yaratılmış, hatta ucuz ün ve zenginlik peşinde koşan kimi serüvencileri İslam'a saldırarak rant sağlamaya özendirmiştir. Ayrıca (Bakara, 148, Madde 48, Fatır, 32, Mü'minun 61) diyen ve başkalıkları (çoğulculuğu/hoşgörüyü özendirdiği doğulu ve batılı İslam bilimcilerce vurgulanan İslam'ın özü konusunda yaratılan kuşku, kimi yazarlarda İslam'ın köktendinci olup olmadığı kaygısını uyandırmıştır. (Örneğin, Bernard-Henry Levka purete dangereuse, 1994, s. 99, 112, 116, 124, 189 vd, 238, Kepel, Gilles, La Revanche de Dieu gibi yapıtlar).

 

            Oysa İslam, hiçbir zaman köktendinci ve integrist olmamış, Ala Tourain'in dediği gibi, köktendinciliği laikler kadar İslam'a inananlar da eleştirmişlerdir (Touraine, Alain, Critique de la modernite, Paris, 1993, s. 356).

 

            Bu çarpıcı örnekler çok yenidir. Esasen düşüncelerin/İnançların yasaklanması hep aynı sonuçları doğurmuştur. Sokrates, Nesimi, Galileo, Bruno, Voltaire vb.nin başına gelenler ve günümüzde bu düşünürlerin taçlandırıldıkları anımsanmalı ve tarihin tekerrür etmemesi için ondan ders alınmalıdır.

 

            Özetle demokratik bir toplumun insanı, güne söyleyeceği ya da yazacağı bir sözün, yazının suç olup olmadığı kaygısıyla başlayamaz. Çünkü özgürlük asıldır. Hukuk insanı özgürleştirdiği oranda meşrudur.

 

            10.12.1998’de Sakharov ödülünü verirken, Avrupa Parlamentosu Başkanı Jose-Maria Gil-Robles: diyordu. Sessizlik yaratan bir hukuk, hukuk değil, yasalar yığınıdır. Türkiye'nin girmeye çabaladığı Avrupa Birliği, insan haklarını savunmayı, dış politikasının yüreği olarak görmektedir (Tribun pour l Europe, Decembre 1998).

 

            Türkiye bir hukuk devrimi yapmış, temel yasalarını kendi yapmamış; Batıdan olduğu gibi alarak, uygarlığın ulaştığı son değerleri topluma yansıtmaya karar vermiştir. Batı toprağında oluşan bu yasalar ve dolayısıyla değerler; Rönesans Reform, Aydınlanma ve sanayi devrimini yaşamamış bir toplumun değerleriyle elbette çoğu zaman çatışacaktır ve çatışmıştır. Ancak, hukuk devriminin temel felsefesi ve amacı, Türk yurttaşlar Yasasının (T.t: Medeni Kanunu) gerekçesinde de yansıtıldığı üzere, toplumu alınan yasaların düzeyine yükseltmektir; asla yasaları toplumun düzeyine indirmek değildir. Tersi durumda, hukuk devrimi amacından saptırılmış olur. Türk yargıcı, her uygulamasında bu amacı önünde tutmak ve gerçekleştirmeye çabalamak zorundadır. Zira hukuk devrimi, salt Batıdan yasa almakla bitiveren kabuk bir alıntı değil, toplumun düzeyini yükseltmek için bir kaldıraç işlevini üstlenmiş bir devrimdir. Yeter ki bu işlev, yüzeysel ve sığ taklitlerle değil, batı yasaların özündeki felsefi birikim özümsenerek ve Türk toplumunun uygarlıkla çatışmayan öz değerlerine kıyılmadan gerçekleştirilsin.

 

Hoşgörü de bu değerlerden biridir ve esasen Türk toplumunun kültürel geçmişinde ve yaşamında, Mevlana'sında, Yunus'unda, Veysel'in görkemli biçimde sergilenmiştir.

 

Türk hukukçusu, bu hazır hoşgörü malzemesini, uygulamaya yansıttığı takdirde, uygar dünya ile kolayca yan yana gelebilecektir. Çünkü kendi kültürel toprağında boy gösteren hoşgörü anlayışıyla uygar dünyada gelişen hoşgörü anlayışı çatışmamakta; yalnızca uygulamaya aktarılmayı beklemektedir; o kadar...<< (T.C. YARGITAY 4.Ceza Dairesi Esas:  1999/4309,Karar: 1999/6209 sayılı kararından alınmıştır)