“Yetkinin asıl ve doğrudan sahibi olan halk bir karar vermiş, süreyi beş yıla indirmiş. Halkın vekilleri, yani yetkinin dolaylı sahibi olan vekiller, yetkinin doğrudan sahibi olan halkın iradesini hiçe sayarak süreyi yedi yıla çıkaramaz” diyor.

Ardından bir çağrıda bulunuyor; “Sayın Cumhurbaşkanı yasa çıksa bile parti çıkarlarını, kişisel yararlarını, çıkarlarını bir yana bırakmalı. Bir siyasetçi olarak değil, bir devlet adamı olarak hukuka uymalı, süresi dolunca görevini bırakmalı... Böylece Cumhurbaşkanlığı görevine başlarken içtiği ant doğrultusunda hukukun ve halkın şerefini de kurtarmış olur!”

Son haftalarda gazetelerin ilk sayfaları sanki mahkeme ilamı gibi... Gözaltına alınanlar, tutuklananlar, serbest bırakılıp tekrar tutuklananlarla ilgili haberlerden geçilmiyor. Eski cumhurbaşkanları, eski genelkurmay başkanları baş aktörler... 12 Eylül gerçekten yargı aşamasına gelmiş görünüyor. Yaşayan iki darbeci general, Kenan Evren ve Tahsin Şahinkaya da artık sanık... Tabii ki Evren’in eski cumhurbaşkanı olduğunu unutmamak gerek! Eski Genelkurmay Başkanı İlker Başbuğ tutuklu. Darbeye teşebbüs ve terör örgütü kurmak ve yönetmek suçundan... CHP Genel Başkanı için fezleke hazırlanıyor, ‘adil yargılamayı etkilediği’ iddiasıyla... Silivri duruşmalarına ‘çadır tiyatrosu’ dediği için... Tutuklu milletvekili sayısı belli de, gazeteci sayısını tam bilen bile yok! Bu ülkede suçunu bilmeden 3 yıl tutuklu kalmak normal sayılıyor neredeyse. Hatta 14 yıldır suçu kesinleşmemiş tutuklular var, Ortadoğu’ya örnek demokrasi olduğu iddia edilen bu ülkede! Tüm bu olağanüstü gelişmeleri bir hukuk adamına, tarafsızlığı herkes tarafından kabul gören Eski Yargıtay Başkanı ve Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sami Selçuk’a yorumlatmak istedim...

Lefter’in son mektubu...

Bu yazıyı yazarken ara vermek zorunda kaldım, FB TV’yi açıp Lefter’in cenaze törenini izlemek için... O hüzünlü törene bile damgasını vuran yine yargı oldu. Ordinaryus’un son mektubu, işte tam da bu sözünü ettiğimiz yargının tarafsızlığı, haksız tutuklamalar, uzun süre tutukluluk üstüne insani bir tepkiden başka bir şey değildi. Mesele Aziz Yıldırım’ın suçlu olup olmaması değil, bu tutuklamada keyfiyet olup olmadığı aslında. Pek çok Fenerbahçeli gibi Lefter de haksızlık edildiğini düşünüyor Yıldırım’a... “İlk önce sana güç, kuvvet ve sabırlar diliyorum. Fenerbahçe’ye ve sana haksızlık yapıldığını düşünüyorum” diye başlayan o duygu dolu mektup okunurken, Saracoğlu Stadı’nda binlerce kişinin tek bir ağızdan haykırması da işte bu yüzden... Çünkü kamuoyunda artık yargının tarafsız karar vermediği yönündeki algı gitgide güçleniyor. İçeridekilerin mağduriyeti bir yana, sorun artık kangrenleşen bir sistem sorunu olmaya doğru gidiyor. İşte can alıcı mesele de bu!

Lefter’i uğurluyorum kendimce ve dönüyorum Prof. Sami Selçuk’la, tam da Lefter’in mektubundaki meseleleri konuştuğumuz röportaja... Selçuk’un gündemi de benimkinden farklı değildi elbette, ama çok önemli bir uyarısı vardı ve haklıydı. Bu toz duman arasında cumhurbaşkanlığı süresiyle ilgili tartışmanın güme gittiği görüşündeydi. Zira bu davalar da Türkiye’nin geleceğini etkileyecek bu kesin, ama cumhurbaşkanlığının süresiyle ilgili verilecek karar gelecekte tüm siyasi gidişi belirleyecek.

“Yok yasa, yap yasa!”

Hocam ilkin Cumhurbaşkanı’nın görev süresine değinelim mi? Siz daha önce “Cumhurbaşkanı’nın görev süresi 5 yıl olmalıdır” demiştiniz. Aynı görüşte misiniz?

Bir kere bu konunun bu denli uzun tartışılmasını anlamak olanaksız. İşin özü şudur: Sayın Cumhurbaşkanı Ağustos 2007’de seçilmiştir. Anayasa’nın bu konudaki hükmünü değiştiren değişiklik 21 Ekim 2007’de halkoyuna sunulmuş, 10 gün sonra Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Hukukun önüne gelen sorunlar da, hukukun çözümleri de bellidir.

Nedir onlar?

Sorunuzu yanıtlamadan önce bu değişikliğin hukuksal niteliğini söylemem gerek. Bu değişiklik, kamu hukukuyla ve de yöntem, yani usul hukukuyla ilgili bir değişikliktir. Buradan çıkan sorunlar ve yanıtlar da bellidir. Birincisi; değişiklik kamu ve usul hukukuyla olduğundan kural olarak kazanılmış bir hak söz konusu olamaz. Eğer bir başvuru süresinin kısaltılması gibi özel bir hak yitimi söz konusu olsaydı bu konu gündeme gelirdi. Ama kazanılmış hak dolayısıyla değil, sadece bir hakkın kullanılmasının yitime uğramasının önlenmesi kaygısıyla. Kazanılmış hak, özel hukukta olur. Cumhurbaşkanlığı süresi, kamu hukukuyla ilgilidir ve cumhurbaşkanlığı hiç kimse için bir hak değildir. Yetkili merciin izniyle, seçimiyle yapılan bir kamu görevidir. Kaldı ki, bu özel hukuka ilişkin bir hak olsaydı ve yasa da 5 yıllık süreden sonra çıksaydı, özel hukuka ilişkin hak da ancak bu koşulla kazanılmış hak olurdu. İkinci sorun ise süreyle ilgili. Sayın Cumhurbaşkanı 5 yıl mı, 7 yıl mı görev yapmalı? Beş yıl. Çünkü usul hukukuyla ilgili hükümler yürürlüğe girer girmez hemen, derhal uygulanır. Buna, “Hemen/derhal uygulanırlık ilkesi” denir. Geçmişte yapılan işlemler ise geçerliliklerini korur. Söz gelimi, bir ceza yargılaması sürerken, zorunlu müdafi tutma hükmü yürürlüğe girse, bu hüküm hemen uygulanır, ama geçmişte müdafisiz yapılan işlemler geçerliliklerini korur. Bu işlemler yeni yasa hükümlerine göre tekrarlanmaz, yinelenmez. Ancak bundan sonraki işlemler müdafisiz yapılamaz.

Kimi hukukçular, sürenin 5 yıl olduğu yolundaki görüş benimsenirse, o zaman Cumhurbaşkanı’nın 31 Ekim 2007’de çekilmesi, hemen seçime gidilmesi gerektiğini söylüyor...

Kesinlikle hayır. Meclis’in Cumhurbaşkanı’nı seçtiği tarihte bu yasal hüküm yoktu, işlem o tarihteki Anayasa’ya göre, yani usule ilişkin hükme göre geçerlidir. Cumhurbaşkanının o anda seçilmesine gerek yoktur. Nitekim uygulama böyle olmuştur. O tarihte çekilmesi görüşünün sahipleri yorum yaparken ayakları toprağa basmayan sofizme sapıyorlar.

Peki bu koşullarda TBMM’nin yasayla süreyi 7 yıla çıkarması olanaklı mı?

Hayır. Yetkinin asıl ve doğrudan sahibi olan halk, bir karar vermiş, süreyi 5 yıla indirmiş. Halkın vekilleri, yani dolaylı sahibi olan temsilcileri -ki seçim sistemi yüzünden bu da tartışmalı- yetkinin doğrudan sahibi olan halkın iradesini hiçe sayarak, süreyi 7 yıla çıkaramazlar. Bu bir yetki yağması değildir, ama “yetki aşımı”dır. İşlem butlanla sakattır. Yani, ya o hüküm iptal edilinceye kadar geçerlidir ya da yeni bir işlemle kaldırılıncaya kadar... Yok hükmünde sayılmaz. Diyeceğim, Cumhurbaşkanlığı süresinin 7 yıla çıkarılması, temsilcilerin temsil ettikleri halkın iradesine saygısızlıktır, kınanası bir tutumdur, çünkü etik değildir. Çünkü ahlakla hukukun çatıştığı alana girilmiş olur. Yazılı hukuk ahlakla çatışırsa, uygulama yeterliliğini yitirir. Çıkan yasa, gerçek yasa değil, hukuka aykırı, görünüşte yasadır. Naziler de Yahudi soykırımını Meclisten çıkan yazılı hukuka dayandırmışlardı. Ama ahlaka aykırı olduğu için kabul görmedi. Aslında bizler “hile-i şer’iye”yi, “hukuka karşı dolan”ı, hukuku dolanmayı bulan kuşakların torunlarıyız. Ancak çağcıl hukukta bunun yeri olamaz. Bunu yaşatmaya çabalamak kınanası bir tutumdur.

Bir başka nokta da şu; hukuk fakültelerinin eşiğinden içeri adımını atan her öğrenciye her ülkede yasaların genelliği, nesnelliği, herkese eşit uygulanırlığı ilkeleri anlatılır. Kişiye özgü yasa çıkarılamayacağı öğretilir. Bunu çiğneyen her yasal düzenleme hukukun varlık nedenine ters düşer. Ama Türkiye hâlâ “İttihat ve Terakki”nin “yok yasa, yap yasa” anlayışıyla davranıyor. Çok acı! Şunu hiçbirimiz unutmayalım. Hukuk, “Yüksek değerler” katında yer alır. Bu nedenle bu yüksek değer katında olmanın gereklerine uyulması zorunludur. Eğer buna uyulmazsa hukuku bencil çıkarlarınıza “araç-değer” yaparsınız. Niteliksizliktir bu. Kurnazca bir tutumdur. Ama kurnaz adam zeki adam değil, her şeyi bencil çıkarları için kullanmaya yeltenen, gelişmemiş olan ve ahlak dışında yaşayan biridir.

İyi ama yasa çıkacak. Görünen o... Yapacak bir şey var mı sizce?

Sayın Cumhurbaşkanı bu görünüşte yasa çıksa bile, parti çıkarlarını, kişisel çıkarlarını bir yana bırakmalı; bir siyasetçi olarak değil, bir devlet adamı olarak hukuka uymalı, süresi dolunca görevini bırakmalıdır. Böylelikle Sayın Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanlığı görevine başlarken içtiği ant doğrultusunda hukukun ve halkın şerefini de kurtarmış olur. Kendisi açısından da gelecek kuşaklara önemli bir örnek, ders verici bir davranışı miras bırakmış olur. Çünkü siyasetçiler günübirlik düşünürler, devlet adamları ise geleceği, gelecek kuşakları düşünürler.

İlker Başbuğ, kesinlikle Yüce Divan’da yargılanmalı

Peki İlker Başbuğ’un suçu ne? Hangi mahkemede yargılanmalı?

İlke olarak yargının önüne gelen eylemlerin kanıtlanıp kanıtlanmayacağı konusunda konuşmam. Ancak basına yansıyan haberlere göre, andıçla ilgili olarak bir suçlama söz konusu ve darbeye taban oluşturucu davranışlar yapılmış. Bu yüzden terör örgütü kurmak ve hükümeti düşürmeye kalkışma suçlarından dava açılmış. İlkin bu suçlarla ilgili maddelere bakalım. Ben sadece bu maddeleri yorumlamakla yetineceğim. Olaya ve davaya girmeyeceğim. Anayasal düzene karşı suçlar bölümünde yer alan Türk Ceza Yasası’nın 312. maddesindeki suçun oluşması için dış dünyaya yansıyan bir şiddet kullanılması zorunlu. Eski Ceza Yasası’nın 146. maddesi de böyleydi. Hükümeti yıkma girişiminin başarılı olmasına gerek yok. Yasa koyucu burada kalkışma aşamasını bile tam suç olarak benimsemiştir. Öğretide bunlara “kalkışma suçları ya da oluşumu öne alınmış suçlar” denir. Ancak şiddet, cebir, zor, suçun kurucu ve vazgeçilmez öğesi. Bu öğenin varlığının somut olarak ortaya çıkması ve kanıtlanması gerekir. Şiddet yoksa asla ve kat’a bu suç oluşmaz.

-Ama kimileri, elverişli silah bulunduğu, hiçbir davranışta, eylemde bulunmasa bile bu suçun oluşacağını söylüyorlar...

Gülünç ve feci.

Neden?

Gülünç, çünkü bu anlayış dışa yansımayan eylemleri de cezalandıran ve “Kralı öldürmeyi bile düşünmek suçtur” diyen Ortaçağ anlayışını yansıtıyor. Feci, çünkü 21. yüzyılda davranışın dış dünyaya yansımadıkça suç olduğunu bilmeyen ya da bilmezlikten gelenlerin bulunduğunu anlatıyor. Böyle biri öğrencim olsaydı onu sittin sene sınıfta bırakırdım. Bunları söyleyenlerin arasında eski yargıçların bulunması ise bir facia. Şunu da belirteyim ki 312. maddede korunan değer, insanın demokratik bir toplumda yaşama hakkıdır.

Peki, İlker Başbuğ için ne suç olur?

Öğeleri varsa Türk Ceza Yasası’nın 314. maddesindeki “silahlı örgüt” suçu belki olabilir. Dikkat edilirse, ne dedik, kalkışma askere verilmiş hazır silahlarla değil, bu eylem için hazırlanmış silahlarla olur. Bu suçun öğeleri de oluşmazsa, geriye iki madde kalıyor. Birincisi, 1930/1632 sayılı Askeri Ceza Yasası’nın “Siyasal etkinliklerde bulunma” başlığını taşıyan ve 2000/4551 sayılı Yasa’nın 30. maddesiyle değiştirilen 148. maddesindeki suçun seçenekli davranışlarından biri söz konusu olur. Türkiye’de sık sık çiğnenen bir maddedir bu. Cezası çok ağır değil. Bir aydan başlıyor. Böyle bir suç da kanımca tutuklamayı gerektirmez. İkincisi ise, yine Askeri Ceza Yasası’nın 144. maddesinde yer alan ve yardımcı hüküm niteliğinde bulunan “genel savsama ve üşenme” suçunu oluşturur.

Peki ya yetkili mahkeme sorunu? Başbuğ hangi mahkemede yargılanmalı? Kimi hukukçular, “Mesele çok açık. Yüce Divan söz konusu olamaz” diyor. Sizin değerlendirmeniz ne?

Bana göre de konu son derece açıktır. Anayasa’nın 145. maddesi, askeri yargının bakacağı askeri suçları belirlemiş, ancak anayasal düzene karşı suçlara askeri yargının değil, adliye mahkemelerinin bakacağını belirtmiştir. Öte yandan 148. madde ise genelkurmay başkanı, üç kuvvet ve jandarma komutanının görevle ilgili suçlarından dolayı Anayasa Mahkemesi’nde yargılanacağını hükme bağlamıştır. Kimileri 145. madde, kimileri de 148. maddeye dayanıyor. Yanlışlık burada. Hukuk bütündür. İç çelişki kabul etmez. Yorum yapılırken iki madde birlikte gözetilecek, bunlar arasında sürtüşme yaratılmayacaktır. Bu ilke doğrultusunda soruna yaklaşırsak çözüm açıktır. Her iki maddenin hukuki konuları özdeş: Yargılama yetkisi. 145. madde belli suçlarda yetkinin adliye mahkemelerine ait olduğunu belirtiyor. 148. madde ise buna iki ayrı öğe ekliyor. Birinci öğe belli görevliler; ikinci öğe belli suçlar, yani görevle ilgili suçlardır. İşte bu iki artı öğenin adı, o hükmü özelleştiriyor. Öğreti ve kimi yasalar bu sorunu çözmüştür. Öğretide bunlara özelleştiren (spesiyalizan) öğe denir. Böyle bir durumda iki hüküm arasında genel hüküm ve özel hüküm ilişkisi ortaya çıkar. Genel hüküm uygulama alanından geri çekilir ve özel hüküm uygulama alanına girer. İki hüküm de birbiriyle çatışmaz. İtalyan Ceza Yasası’nın 15. maddesi bu ilişkiyi çok güzel biçimde tanımlamıştır. Demek ki, hukuki konu özdeş, aynı olduğu zaman hükümlerden birinde o hükmü özelleştiren fazladan bir öğe varsa o hüküm özeldir ve özel olan bu hüküm uygulanacaktır. Dolayısıyla bu olayda Anayasa’nın 148. maddesi uygulanacaktır.

“Askerin siyaset yapması suçtur”

Peki, konu görevle mi ilgili?

Evet. Geçen gün bir eski yargıç, rüşvet, zimmet gibi suçları görevle ilgili suçlar diye yazdı. Bakış çarpık. Bakın neden? Türk Ceza Yasası’nın 4. kısmı “Millete ve Devlete karşı suçlar” başlığını, bu kısmın birinci bölümü ise “Kamu yönetiminin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar”a ayrılmıştır. Zimmet, yiyicilik, rüşvet kimi temel yolsuzluklar önemleri nedeniyle özellikle tanımlanıp cezalandırılmıştır. Her toplum kamu yönetiminde yönetimde bulunanların görevlerini yaparken yetkilerinden sapmamalarını ister ve onlarda kimi vazgeçilemez nitelikler arar. Bunlardan sapılması ya da kamu hizmetinin/görevinin bir kişi yahut da topluluk yararına işlemesi durumunda eylem suç olarak düzenlenir. Burada dikkat edilecek nokta şudur; yasa koyucu yönetimde her ihlal edici eylemi ayrı ayrı sayamaz. Eğer saymaya kalksaydı, yüzlerce, belki de binlerce madde düzenlemek zorunda kalırdı. İlkel dönemdeki yasalaştırmalara benzerdi durum. Söz gelimi, keçi çalan şu kadar, inek çalan bu kadar akçe ile cezalandırılır diyen Osmanlı Kanunnamelerine benzerdi. Bu nedenle bir madde daha var: Madde 257.

257. madde ne diyor bize?

Hemen belirteyim ki, maddenin başlığı kaba bir yanlışlıkla sakat: “Görevin kötüye kullanılması.” Bu başlık, Fransızca terimin yanlış bir çevirisinin ürünüdür. Bir dil ıkınmasıdır. Çünkü görev kullanılmaz. Görev ya yapılır ya yapılmaz. Yapılmadığı takdirde görevi savsama suçu oluşur. Fransız Ceza Yasası’ndan aktarılan bu hükmün doğru adlandırılması şudur: “Yetkinin kötüye kullanılması.” Ben 9 yıl bu hükmü uygulayan 4. Ceza Dairesi’nin başkanlığını yaptım. Yasa’daki bu başlığın kullanılmasına hiç izin vermedim. Hukuk iç dili yanlış kavram kullanılmasına katlanamaz. Bu nedenlerle Daire olarak hep “yetkinin kötüye kullanılması” dedik. Yeni yasa da, onca uyarıya karşın, eski yanlışı sürdürdü... Bütün bunlar gözetildiğinde yasa koyucunun iletisi bellidir: Yasalar kamu görevlisinin görevlerini belirtir ve bu görevi yerine getirmeleri için onlara yetkiler tanır ve verir. Kamu görevlisi bu yetkiyi başkalaştırır ya da sınırlarının dışına çıkarsa, onları aşarsa yetkisini kötüye kullanmış ve hukuka bağlı devlet ilkesini ve değerini çiğnemiş ve suç oluşmuş olur. Rüşvet, zimmet gibi suçlar da yetkinin kötüye kullanılması suçlarıdır. Ancak yasa koyucular, her ülkede bunları önemleri ve ağırlıkları nedeniyle ayrıca düzenlemiştir. TCK da öyle. 257. maddeye yer veriyor. Uygulayıcıya, yargıca diyor ki: “Ben yetkiye kötüye kullanma suçlarının en önemlilerini açıkça düzenledim. Ama hepsini tek tek sayamıyorum. Bunların dışındakilere 257. maddeyi uygula.” Bunu da esasen maddede söylüyor: “Kanunda açıkça düzenlenen haller dışında” diyor. Demek eylem açıkça düzenlenenlerden birine girerse, söz gelimi, zimmet, rüşvet, yiyicilik gibi o madde uygulanacak. Girmediği takdirde 257. madde uygulanacak. O nedenle zimmet, rüşvet, yiyicilik gibi maddeler temel hükümlerdir. 257. madde ise boşluğu doldurucu yardımcı hükümdür. Temel hüküm varsa yardımcı hüküm uygulama alanından geri çekilir. Temel hüküm yoksa yardımcı hüküm uygulama alanına girer. Bu belirlemeden sonra gelelim Sayın Başbuğ’la ilgili iddiaya. Basına yansıyanlardan anladığım kadarıyla Sayın Başbuğ, İç Tüzüğün orduya verdiği cumhuriyeti koruma ve kollama görevi için kimi etkinliklerde bulunuyor. Ama kendisine verilen yetkinin sınırlarını aştığı ileri sürülüyor. Eylemi yukarıdakilerden zimmet, yiyicilik, görevi bırakma ve yapmama, rüşvet gibi birine girmiyor.

O halde eylemi T.C. Yasası’nın 257. maddesine mi girer?

Hayır, Askeri Ceza Yasası’nın 257. madde doğrultusundaki 144. maddesine girer. Ancak bu suç oluşmazsa yukarıdaki 148. maddeye girer. Bunları duruşmayı yapan yargıçlar çözecektir. Ben sadece olasılıklar üzerinde durdum. Görülüyor ki, kesin olan husus, eylemin görevden doğduğudur. Öyleyse yargılama yetkisi, Yüce Divan’ındır. Bu kesin. Kimileri şu ya da bu mahkemede yargılanması önemsiz diyor. Hukuk ciddiyet ister. Böyle hafifliklere katlanamaz. Görev konusu kamu düzeniyle ilgilidir. Çiğnenmesi kesin hukuku bozma nedenidir.

Söylediklerinizi doğru mu anlamışım? Başbuğ davası büyük olasılıkla internet andıcından ötürü özel hüküm olan 148. maddeye girecek, yani siyaset yapmaya, öyle mi?

Evet. Yukarıda söylediklerim gözetilirse ya 144. maddeye, yani yetkiyi kötü kullanmaya ya da 148. maddeye, yani siyaset yapmaya girecek. Çünkü siyaset yapmak suçtur askerlere. Ama o maddeyi hiç uygulamazlar. Eğer Askeri Ceza Kanunu’nun 144. maddesine girmezse, 148. maddeye girer.

- 144. maddeyi bir kez daha söylersek...

Yetkinin, otoritenin kötüye kullanılması. Yani askeri görevliye bir yetki veriyorsunuz, bir otorite tanıyorsunuz, ama görevli onun sınırları dışına çıkıyor, o zaman diyorsunuz ki, “Sen yasayı çiğnedin gel bakalım!
gazetevatan.com